Werbung: Wann besteht eine Kennzeichnungspflicht?

Aktualisiert: Mai 1



Gerade rollt - mal wieder - eine große Abmahnwelle durch die deutsche Bloggerwelt und nun herrscht große Verwirrung, wann ein Blogger/Influencer Werbung postet und wann nicht.

Wir haben die Rechtsanwälte der Kanzlei Dr. Schotthöfer & Steiner aus München um ein Interview gebeten, um ein wenig Licht ins Dunkle zu bringen und das ein oder andere Missverständnis aus der Welt zu räumen. 


Viele Blogger und Influencer tappen aktuell im Dunkeln und machen sich große Sorgen, was genau es nun mit dem Thema der Werbung auf sozialen Netzwerken auf sich hat. Viele beginnen nun, alles als Werbung zu markieren, seien es Orte, Freunde oder Produkte, die sie selbst gekauft haben, zur Verfügung gestellt bekommen haben oder für deren Platzierung auf ihren Kanälen sie bezahlt worden sind. Welche Verlinkungen sind denn nun tatsächlich Werbung und welche Verlinkungen darf man ohne diesen Zusatz verwenden? 


Zunächst ist von Bedeutung, dass das Wettbewerbsrecht nur  auf Unternehmer Anwendung findet. Handelt ein Blogger/ Influencer als Privatperson, unterliegt er nicht dem Wettbewerbsrecht und dessen Verboten. Präsentiert und empfiehlt eine Privatperson gelegentlich Produkte, ist dies nicht als Werbung oder eine geschäftliche Handlung zu werten sein. Gibt der Influencer aus eigenem Entschluss eine Produktbewertung mit der notwendigen kritischen Distanz ab, dann kann darin eine private zulässige Meinungsäußerung erkannt werden. Rein private Handlungen sind also nicht vom Wettbewerbsrecht umfasst und daher nicht als Werbung zu kennzeichnen.

Hinweise auf Orte, Freunde oder Produkte, die für den Privatbedarf erworben wurden, sei es auch, dass diese beruflich verwendet werden, sind daher grundsätzlich nicht als Werbung zu kennzeichnen. Um die Entscheidung treffen zu können, ob Werbung  oder eine private Meinungsäußerung vorliegt, muss in einer Gesamtschau die Handlung beurteilt werden. Steht diese objektiv mit der Förderung des Absatzes des eigenen oder fremden Unternehmens im Zusammenhang, dann liegt eine Werbung (geschäftliche Handlung) vor.  Erwirbt ein Influencer daher nicht nur gelegentlich Produkte eines Unternehmens, präsentiert diese und setzt einen sprechenden Link auf die Internetseiten dieses Unternehmens, dann neigt die Rechtsprechung dazu, aus diesen Umständen eine geschäftliche Handlung abzuleiten. Die Gerichte haben in allen bisher veröffentlichten Entscheidungen aus einer nachhaltigen Herausstellung bestimmter Produkte im Rahmen des Blogs/Accounts den Nachweis, dass Werbung vorliegt, gesehen. Das Kammergericht Berlin hat als Nachweise genügen lassen, dass in 15 gleichgelagerten Fällen ein Produkt abgebildet und verlinkt wurde.  Es hat auf dieser Grundlage für unwahrscheinlich gehalten, dass der Influencer/Blogger aus reiner Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis gehandelt hat. Die Verlinkung auf eine Unternehmenshomepage und die Verlinkung auf Markennamen wird dabei eher für eine geschäftliche Handlung sprechen als die bloße Namensnennung.

Eindeutig liegt eine kennzeichnungspflichtige Werbung vor, wenn der Influencer für die Veröffentlichung eines Links /Beitrags eine Vergütung erhält. Werden ihm die präsentierten Produkte kostenlos zur Verfügung gestellt, tendiert die  Rechtsprechung momentan dazu darin einen vergütungsähnlichen Vorteil darin zu erkennen, sofern der Influencer über eine beträchtliche Anzahl von Followern (mehr als 50.000) verfügt. Im Schrifttum und von den Medienanstalten wird hingegen teils vertreten, dass der Wert des  Produkts eine Rolle spielte, teils wird der Warenwert als nicht entscheidend angesehen. Also sollten bei bekannten Bloggern/Influencern Verlinkungen auf Unternehmenshomepages  aus Vorsichtsgründen immer als Werbung gekennzeichnet werden.


Einige Influencer wurden abgemahnt, obwohl sie selbst gekaufte Produkte markiert haben und sogar belegen konnten, dass sie das Produkt selbst gekauft haben - trotz der vorhandenen Quittung mussten sie den Betrag zahlen, der gefordert war. Bedeutet das, dass man nur noch das markieren darf, wofür man bezahlt worden ist? 


Ob die Handlung noch als privat eingeordnet werden kann und daher die Abmahnung unberechtigt war, wenn selbst gekaufte Produkte präsentiert wurden, ist abhängig davon, wie die Handlung der Influencers in der Gesamtschau der Beiträge unter dem Account gewertet werden. Hier spielen Kriterien wie Anzahl der Follower, Regelmäßigkeit der Beiträge, Verlinkung auf die Herstellerseiten, Verwendung eines gewerblichen Profils („Business Account“) eine Rolle.


Wenn die Influencer nun vor allem auf Instagram aus Angst vor einer Abmahnung tatsächlich alles als Werbung deklarieren, muss man dann Sorge vor dem anderen Extrem haben: Abmahnung durch Verschleierung, da nicht mehr direkt erkennbar ist, was nun wirklich bezahlte Werbung ist? 


Angst vor einer berechtigten Abmahnung muss sich der Influencer nicht machen, wenn er auch nicht bezahlte Werbung als solche kennzeichnet. Zwar liegt darin sicherlich eine Irreführung, aber ohne erkennbare Relevanz für die Kaufentscheidung des Verbrauchers.

Geht man einen Schritt weiter und blickt in andere Bereiche, so stellt sich schnell die Frage: gelten diese Abmahnungen nur für Blogger? Beispielsweise sind Modezeitschriften vor allem deswegen für ihre Kunden spannend, weil sie Produkte zeigen und deren Marke nennen, wodurch man diese dann einfach nachkaufen kann. Müssen Zeitschriften nun jede Produktempfehlung als Advertorial markieren, selbst wenn sie für diese Postings keine Vergütung erhalten haben? Und wie sieht es beispielsweise mit Reitsport-Magazinen aus, die ein Unternehmen, einen Reiter und dessen Stall oder einen Influencer portraitieren: ist auch das nun Werbung? 


Das gesetzliche Verbot, Schleichwerbung zu betreiben, gilt nicht nur für Blogger/Influencer. Für anderen Medien wie Presse, Rundfunk  existieren schon lange selbstständige  Verbot für Schleichwerbung und Produktplatzierungen, die zusätzlich von diesen Medien beachtet werden müssen. Verstöße gegen die Regelungen sind teilweise bußgeldbewehrt. Die Presse ist nach den Pressegesetzen des jeweiligen Bundeslandes verpflichtet, Werbebeiträge mit dem Begriff „Anzeige“ zu kennzeichnen. Eine andere, klare Bezeichnung kann zwar bei Internetangeboten verwendet werden, jedoch ist zu empfehlen, die klaren Kennzeichnungen „Werbung“ oder „Anzeige“ zu verwenden. Erhält die Zeitschrift für die Anzeigenschaltung keine vermögenswerte Gegenleistung – was sehr unwahrscheinlich ist – dann muss die Wirtschaftswerbung trotzdem strikt von der Berichterstattung getrennt sein, sodass der flüchtige Erstleser auf Anhieb erkennt, dass es sich hierbei um ein Inserat handelt. Ein redaktioneller Beitrag der Presse über ein Unternehmern, einen Reiter, Stall oder einen Influencer sind bei Wahrung der gebotenen Neutralität legitim und stellt keine Werbung dar. Der Beitrag sollte aber mit Bedacht formuliert werden, da Äußerungen im redaktionellen Teil, die im Ergebnis geeignet sind, einem Unternehmer Vorteile im wirtschaftlichen Wettbewerb mit seinen Konkurrenten zu verschaffen nur erlaubt sind, soweit durch sie einem öffentlichen Informationsinteresse Rechnung getragen wird, ansonsten ist darin ein Wettbewerbsverstoß zu erkennen.


Die Zusammenarbeit mit Fotografen gehört zum täglich Brot der Influencer. Ist man nun auch verpflichtet, dies als Werbung zu markieren, sobald man den Fotografen erwähnt? Hier gibt es verschiedene Abmachungen: Fotografen, die die Reichweite der Blogger nutzen, um bekannter zu werden und im Gegenzug die Bilder ohne finanzielle Vergütung erstellen und solche, die von Bloggern einmalig oder regelmäßig für Fotos gebucht werden. 


Wird der Fotograf namentlich im Rahmen einer Berichterstattung erwähnt, sei es gegen Entgelt oder als Gegenleistung, liegt im Zweifel Werbung für den Fotografen vor. Wird der Fotografe für die Fertigung der Fotos bezahlt, hängt es von der konkreten Formulierung des Posts ab, ob ein objektiver redaktioneller Beitrag oder Werbung vorliegt.


Besteht hier nicht zusätzlich ein rechtlicher Konflikt, da vor allem die Fotografen, die ihre Bilder nicht mit Geld sondern mit Reichweite „bezahlen“ lassen, noch die Bildrechte besitzen, sprich das Markieren/Nennen des Urhebers gesetzlich festgelegt ist?


Nicht als Werbung ist die (alleinige) Erwähnung des Fotografen unter dem gefertigten Foto zu verstehen. Denn diese Verpflichtung der Urhebernennung des Fotografen ergibt sich aus dem Urheberrechtsgesetz. Ob und inwieweit der Fotograf als Urheber noch Nutzungsrecht an dem Foto zustehen, hängt von der individuellen Vereinbarung mit dem Blogger/Influencer ab. Hier ist empfehlenswert konkrete Vereinbarung mit dem Fotografen zu treffen, da der Blogger/Influencer bei Nutzung der Fotografien zB statt im Internet in Printmedien eine abmahnfähige Urheberrechtsverletzung begehen würde.  


Gerade das Markieren von Freunden ist ein heikles Thema: viele Blogger sind mittlerweile nicht nur im gleichen Metier unterwegs, sondern auch gleichzeitig Freunde. Wenn man gemeinsam auf Events ist, markiert man seine Freunde, das machen auch Menschen, die wenige Follower haben und kein Geld mit Social Media verdienen. Gibt es hier also eine Sonderregelung die ab einer gewissen Followerzahl eintritt, sprich ab Followerzahl XY muss man das Markieren seiner Freunde mit dem Zusatz Werbung versehen, weil man andere Leute auf diese aufmerksam macht und die meisten Blogger mittlerweile mindestens ein Kleinunternehmen angemeldet haben, man also „ein Unternehmen“ und keine private Person markiert? 


Das Markieren von Freunden hat auf unterschiedlichen Plattformen (Twitter, Instagram, Facebook etc.) unterschiedliche Wirkung. Erfolgt die Markierung nicht im Rahmen eines redaktionellen Beitrags oder als private Meinungsäußerung, dann ist die Markierung des unternehmerischen Freundes als Werbung anzusehen und zu kennzeichnen. Eine Sonderreglung oder eine konkrete Richtgröße sieht das Gesetz aber nicht vor. Aus den Urteilen, die bis jetzt zum Influencermarketing ergangen sind, lässt sich aber entnehmen, dass ab einer Followeranzahl von über 50.000  dies ein Indiz dafür ist, welches für eine unternehmerische Tätigkeit des Influencers spricht.  Die Anzahl der Follower ist aber nicht alleinentscheidend, sondern es müssen noch weitere Anhaltspunkte hinzukommen, wie dass der Influencers für Posts eine Vergütung von Unternehmen erhalten hat.


Wie verhält man sich im Idealfall, wenn man eine Abmahnung im Briefkasten hat: anstandslos den geforderten Betrag zahlen oder sollte man sich erst rechtlich beraten lassen? 


Eine Abmahnung ist im ersten Moment immer ein Ärgernis, da dies sowohl Zeit als auch Geld kostet. Dies zu ignorieren, wäre aber fatal, da bei berechtigten Verstößen sich die Kosten erhöhen. Wettbewerbsverbände bzw. Mitbewerber werden dann zeitnah eine einstweilig Verfügung, also ein schnelles gerichtliches Verfahren anstrengen. Entscheidend ist aber, dass nicht nur die Zahlung der Abmahngebühren im Raum steht, sondern die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Bei unbedachter Abgabe der Erklärung kann diese, da der Unterwerfungsvertrag zeitlich unbeschränkte Geltung besitzt, das Geschäftsmodell des Bloggers bzw. Influencers erschüttern, wenn nicht zerstören. Dies hängt damit zusammen, dass nach dem Unterwerfungsvertrag bei jeder weiteren Zuwiderhandlung, hier ein Post wird nicht als Werbung deklariert, eine Vertragstrafen von ca. 5.000 EUR anfallen kann.

Vor allem aus diesem Grund ist zu empfehlen vor der Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung einen rechtlichen Rat einzuholen, da die Folgewirkungen für den Blogger/Influencer erheblich sein können.

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